La Cassazione con la sentenza 27112 del 28.12.2016 offre spunti interessanti su abuso del diritto, beneficiari effettivi e subholding affermando “In definitiva, se è vero che deve ritenersi ‘beneficiario effettivo’, ai fini della materia in esame, il soggetto al quale sia attribuito l’uso ed il godimento dei dividendi oggetto di tassazione, in relazione ai quali esso si ponga come destinatario finale (‘owner’, dominus), e non come semplice intermediario, agente o fiduciario, altrettanto indubbio è che una società madre percipiente non può non ritenersi ‘beneficiaria effettiva’ dei dividendi solo perché priva, in quanto di pura partecipazione, delle caratteristiche tipiche (quelle individuate dal giudice di merito) di una società operativa, ovvero di una holding mista. E’ evidente che gli elementi di giudizio evidenziati dal giudice di merito assumono una valenza dimostrativa del tutto differente, a seconda che siano attribuiti ad una società operativa invece che ad una società di sola partecipazione e coordinamento; salvo che non si esiga – ma ciò negherebbe in radice una delle più tipiche manifestazioni del controllo societario di gruppo e, al contempo, la stessa autonoma rilevanza imprenditoriale della funzione di holding – che quest’ultima si ingerisca sempre e comunque nell’operatività della prima. A ben vedere, solamente nel primo caso essi possono assumere il significato di fittizietà e di mancanza di reale sostanza economica. Nel secondo caso, invece, essi ben potrebbero non essere significativi di quell’uso distorto della soggettività societaria che vi ha scorto il giudice di merito; tenendo a mente la non essenzialità degli indici di esternazione ed organizzazione operativa richiesti dal giudice di merito con riguardo ad un compito istituzionale di mero indirizzo e direzione unitaria, partecipazione alle assemblee della controllata, riscossione dei dividendi. La circostanza che la società percipiente detenga, tra le proprie attività, unicamente delle partecipazioni di controllo, così come l’eventualità che essa stessa sia a sua volta totalitariamente controllata da altra società non residente in uno Stato stipulante (c.d. controllo ‘a cascata’), non comprovano pertanto, di per sé, l’artificiosità ovvero la strumentalità della medesima e, con ciò, l’insussistenza del credito d’imposta. Per giungere a tale conclusione, occorreva valutare la sussistenza in concreto dell’unico elemento normativamente rilevante ai fini della nozione di ‘beneficiario effettivo’, costituito dalla padronanza ed autonomia della società-madre percipiente sia nell’adozione delle decisioni di governo ed indirizzo delle partecipazioni detenute, sia nel trattenimento ed impiego dei dividendi percepiti (in alternativa alla loro traslazione alla capogruppo sita in un Paese terzo). Tali ‘spie’ funzionali della figura del beneficiario effettivo ben possono prescindere dalla mancanza o esiguità degli indici normalmente riferiti alle società operative sicché il non considerare questo nevralgico aspetto di causa ha comportato – quale conseguenza applicativa erronea – l’esclusione del credito d’imposta, in sostanza, sulla base del solo rapporto di controllo intercorrente tra la capogruppo statunitense (holding) e la società madre residente in Francia (sub holding preposta alla direzione e coordinamento delle sussidiarie del gruppo in Sud Europa). Si tratta di conseguenza estrema che non può trovare condivisione, posto che – quantomeno in astratto, e fatto salvo il potere/dovere del giudice di merito di verificarlo in concreto – la relazione di controllo tra capogruppo ed holding, o subholding, avente ad oggetto la pura detenzione di partecipazioni geografiche non esclude di per sé che quest’ultima sia dotata di autonomia organizzativa e gestionale; e ciò anche per quanto concerne il punto qualificante costituito dalla allocazione dei dividendi provenienti dalle società figlie. Non basterebbe osservare, in contrario avviso, che è insito nell’essenza del gruppo societario che la ‘ricchezza’ rinveniente dalle società operative confluisca, e sia in definitiva imputabile (in presenza di certi presupposti di consolidamento, anche fiscalmente), alla capogruppo. Occorre infatti tener conto che la clausola convenzionale in esame, pur nell’ampiezza e sistematicità di cui si è dato conto, resta tuttavia ancorata, non soltanto per ragioni letterali ma anche e soprattutto funzionali e di scopo, ad una nozione tecnica di ‘dividendi’; i quali rappresentano d’altra parte, al contempo, il presupposto ed il limite della pretesa tributaria integrante la doppia imposizione che si intende evitare. In maniera tale che alla società madre francese non potrebbe negarsi la qualità di beneficiaria effettiva ‘dei dividendi’ per la sola circostanza che della produzione di tali dividendi possa giovarsi la capogruppo statunitense; almeno fino a quando non si dimostri che tale giovamento è consistito nel diretto trasferimento a quest’ultima dei dividendi imponibili, non già di una generica e non meglio valutabile ‘ricchezza’ o redditività di gruppo. § 3.3 Argomenta la sentenza impugnata che, in assenza di riscontri di normale operatività, la collocazione della società madre in Francia sarebbe di per sé significativa di artificiosità anche sotto l’ulteriore profilo della mancanza, in tale Stato, di una sede di ‘direzione effettiva’ (aspetto fatto oggetto specifico del terzo e del quarto motivo di ricorso per cassazione). Nemmeno questa conclusione – che risente anch’essa della mancata considerazione delle ‘variabili’ indotte nella fattispecie dalla natura di holding di partecipazione rivestita dalla società madre – può trovare sostegno logico-giuridico nella ricostruzione dei fatti così come operata dalla commissione tributaria regionale. In primo luogo, si è più volte affermato che le valide ragioni economiche, ovvero extrafiscali, idonee ad escludere l’intento elusivo dell’operazione possono consistere anche nel conseguimento di vantaggi non direttamente economici e reddituali, ma strutturali e di miglior organizzazione aziendale (Cass.4604/14; 1372/11). Regola che può attagliarsi anche alla dislocazione territoriale delle società, operative e non, all’interno di un vasto gruppo multinazionale con interessi in aree anche molto lontane e diverse da quella di residenza della capogruppo. Ed in proposito non si ritiene che il giudice di merito abbia dato congrua contezza del fatto che la società figlia italiana Emsar spa fosse controllata da una società francese del medesimo gruppo (alla quale è poi subentrata l’odierna ricorrente) fin dal 1946 e, dunque, da epoca non ‘sospetta’, perché di vari decenni antecedente all’introduzione dei vantaggi fiscali di cui alla convenzione in esame. In secondo luogo, quanto fin qua osservato sulla necessità di conformare l’accertamento di fatto alla peculiare natura rivestita dalla società madre, deve valere anche ai fini dell’ulteriore requisito della sede di direzione effettiva. Dagli atti di causa emerge come incontroverso che la ricorrente abbia sede legale ed amministrativa in Francia; che sia assoggettata ad imposizione da parte dell’amministrazione finanziaria francese; che in Francia risiedano le persone fisiche degli amministratori, e che ivi vengano adottate le fondamentali decisioni concernenti la società. In tale situazione, non sono stati dal giudice di merito enucleati i fatti contrari – se non attraverso i già indicati indici di operatività, però non decisivi per le dette ragioni – che deporrebbero per far ritenere la sostanziale fittizietà della sede francese, trattandosi di società totalmente eterodiretta dalla capogruppo con sede negli USA. Il che contrasta anche con la definizione di sede di direzione effettiva (piace of effective management) desumibile dal modello Ocse citato, facente riferimento, per quanto concerne le persone giuridiche, allo Stato del luogo di adozione della volontà decisionale di gestione e controllo; individuabile all’esito di un tipico e necessario accertamento di fatto. In definitiva, la sentenza impugnata va cassata al fine di porre il giudice di rinvio in condizione di riconsiderare la fattispecie alla luce del principio per cui – ai fini del riconoscimento del credito d’imposta di cui all’art. 10 par.4 lett.b) della convenzione contro le doppie imposizioni stipulata tra Italia e Francia il 5 ottobre 1989, ratificata con legge n. 20/92 – i requisiti convenzionali di ‘beneficiario effettivo’ dei dividendi e di ‘sede di direzione effettiva’ nello Stato contraente debbono essere accertati, in fatto, tenendo conto della peculiarità dell’oggetto e della natura della società madre percipiente. In particolare, qualora quest’ultima rivesta la qualità di holding o subholding di pura partecipazione, i suddetti requisiti non possono essere esclusi per il solo fatto della mancanza di una significativa struttura organizzativa; della esiguità di costi gestionali e di crediti operativi; della mancata fatturazione di servizi gestionali a favore della società figlia erogante; e nemmeno per il fatto che la società madre percipiente sia a sua volta totalitariamente partecipata da una capogruppo residente in uno Stato non contraente. E’ invece necessario che l’indagine sia dal giudice di merito condotta – per quanto attiene alla qualità di ‘beneficiario effettivo’ dei dividendi percepiti – sul trattenimento ed autonomo impiego dei dividendi medesimi, ovvero sulla loro traslazione alla capogruppo residente nello Stato non contraente; e – per quanto concerne la ‘sede di direzione effettiva’ nello Stato contraente – sul luogo di effettiva adozione delle decisioni direttive, amministrative e di coordinamento delle partecipazioni possedute dalla società madre percipiente, secondo l’attività tipica di holding da quest’ultima esercitata”.
